Право собственного усмотрения, неопубликованный регламент и Система баллов
17 Ноябрь 2011
Может ли UKBA выносить решение по собственному усмотрению в отношении поданного в рамках Системы баллов прошения, если заявитель не соответствует строгим требованиям руководства UKBA? Если так, то в каких случаях допускается применение права собственного усмотрения?
Подобные вопросы часто возникают в ходе судебного пересмотра при оспаривании отказов UKBA в прошениях о предоставлении вида на жительство в тех случаях, когда у заявителя нет права на апелляцию в Суде первого уровня или если UKBA отклонила прошение как "недействительное".
Рассмотренные судьей Белиндой Бакнел в деле Р (по заявлению Машуда Кобира) против министра внутренних дел Великобритании [2011] EWHC 2515 (Admin) и обобщаемые далее факты не так уж и редки.
Истец с 2002 г. обладал видом на жительство в Великобритании в статусе студента. Здесь он проживал с переехавшей к нему в 2006 г. на законных основаниях супругой, а также вместе с их двумя детьми, родившимися в Великобритании.
До истечения в конце мая 2009 г. своего и своей семьи вида на жительство он обратился в UKBA за его продлением, но по ошибке не приложил достаточную сумму для уплаты сбора. По этому поводу судья в своем определении отмечает, что руководство к категории Tier 4 Системы баллов в отношении требований для самого истца было на 50 страницах, а в отношении его супруги и детей - на 21 странице.
Сборы за подачу прошения уплачиваются за каждое прошение и хотя истец заплатил необходимую сумму за себя (357 фунтов стерлингов) и за свою супругу (50 фунтов стерлингов), он забыл заплатить по 50 фунтов в отношении прошений своих детей. Судья также отметила, что истец верно рассчитал, какую сумму он должен продемонстрировать в целях соответствия требованиям Иммиграционных правил такой семьи, как его, и предоставил необходимые выписки с банковского счета в подтверждение того, что располагал средствами на протяжении 28 дней и этот период завершился не ранее, чем за один месяц до подачи прошения.
Однако UKBA вернула его прошение и сообщила, что оно было недействительным из-за ошибки истца в отношении сборов за прошения его детей.
Истец без промедления подал новое прошение в UKBA со всеми сборами, но к тому моменту (к июлю 2009 г.) закончился срок действия его вида на жительство. К сожалению, он не предоставил дополнительных выписок с банковского счета за период в 28 дней, завершившийся не ранее, чем за один месяц до даты подачи своего нового прошения.Так как у него не было вида на жительство, в колледже ему не смогли разрешить продолжить у них учебу и поэтому он потерял все уплаченную стоимость своего обучения.
Второе прошение истца UKBA рассмотрела только спустя больше года. В течение этого времени UKBA проводила расследование в отношении колледжа, где желал учиться истец, хотя ему об этом не было известно. Расследование началось в июле 2009 г., а в сентябре 2009 г. было приостановлено действие лицензии колледжа, хотя в итоге, в июне 2010 г. лицензия была восстановлена. Данные временные рамки имеют существенное значение ввиду того, что как отметила и судья, в руководстве к категории Tier 4 закреплено, что в случаях, когда UKBA приостанавливает действие лицензии колледжа, то любые прошения о виде на жительство рассматриваться не будут до тех пор, пока лицензия либо не будет восстановлена, либо не будет отозвана. Этим объясняется тот факт, что UKBA с сентября 2009 г. не рассматривала прошение истца, но при этом никак не объясняет то, почему было невозможно рассмотреть данное прошение в период с июля по сентябрь.
В итоге, в июле 2010 г. UKBA отказала в прошениях истца и его семьи, так как предоставленные в рамках требованиях Иммиграционных правил о способности себя содержать банковские выписки не охватывали период в 28 дней, завершившийся не ранее, чем за один месяц до подачи его прошения. UKBA подчеркнула, что у истца и членов его семьи на момент подачи их прошений не было вида на жительство в Великобритании и поэтому у них не было права обжаловать то решение. UKBA заявила, что им следует без промедления покинуть Великобританию.
Однако истец был полон решимости завершить свою учебу в Великобритании и в сентябре 2010 г. обратился с третьим прошением, поступив на учебу в другой колледж. В ноябре 2010 г. UKBA ему отказала, подчеркнув, что в Иммиграционных правилах относительно подобных прошений предусматривается, что заявитель будет учиться на курсе, начавшемся не позднее, чем через месяц после истечения срока действия его вида на жительство. Для истца это означало, что его курс должен был начаться не позднее, чем в конце июня 2009 г.
Истец стал добиваться судебного пересмотра. Первым последствием этого стало то, что UKBA отозвала свое принятое в ноябре 2010 г. решение и затем повторно отказала на том основании, что истец не продемонстрировал, что располагает достаточным уровнем средств для содержания семьи, так как не имел "установленного присутствия" в Великобритании. Считается, что студенты категории Tier 4 имеют "установленное присутствие" в Великобритании, если до момента обращения за видом на жительство проучились здесь как минимум шесть месяцев. Те, кто не имеет "установленного присутствия" должны продемонстрировать, что располагают намного большим объемом средств, чем те, кто имеет.
При внесении поправок в свое обращение о судебном пересмотре истец подчеркнул, что если бы UKBA рассмотрела его второе прошение без промедления, то он вероятнее всего смог бы продемонстрировать, что на момент подачи своего третьего прошения учился в Великобритании в течение более шести месяцев.
Из всей этой печальной истории становится очевидно, что совсем нелегко правильно оформить прошение в рамках требований Системы баллов и возможно на данном этапе стоит помнить о том, что трудности, с которыми столкнулся истец в данном деле, признаются судами высших инстанций. В деле AA (Nigeria) v Secretary of State for the Home Department лорд-судья Лонгмор отметил, что:
Во-вторых, иммиграционная история заявителя была безупречной и он просто допустил объяснимую ошибку.
Тот факт, что судья признала существование у UKBA права принимать решения на собственное усмотрение, является важным. Кажущееся отсутствие права собственного усмотрения в рамках Системы баллов стало одной из ее характерных черт - поэтому это стало долгожданным напоминанием, что министр внутренних дел Великобритании всегда сохраняет за собой право принять решение на собственное усмотрение. Судья напомнила о замечаниях судьи Салливана (теперь лорда-судьи Салливана) в деле Р по обращению Тейши Форрестер против министра внутренних дел Великобритании [2008] EWHC 2307, в которых он подчеркнул, что право министра принять решение на собственное усмотрение должно применяться с определенной долей здравого смысла и гуманности.
Примечательно, что возможно решение министра по этому делу было также незаконным и ввиду того, что было принято не в соответствии с регламентом UKBA. Недавно стало известно о действующем с августа 2009 г. в UKBA неопубликованном регламенте "доказательственной гибкости".
Об этом регламенте было упомянуто в подготовленном Государственной аудиторской службой докладе под названием "Иммиграция - Система баллов - Рабочие категории", опубликованном в марте 2011 г. В нем данный регламент описывается следующим образом:
«В 2009-2010 гг. UKBA отказала в 8% (8 500) поданных внутри страны прошений 2.13 и отказала в около 12 % (23 800) всех прошений. После изучения нами дел наиболее распространенной причиной отказа в 22 двух из 43 отобранных нами случаев это произошло из непредоставления заявителем достаточной информации или подкрепляющих доказательств. Объем доказательств и упущений со стороны заявителей привел к тому, что в августе 2009 г.в UKBA был введен регламент «доказательственной гибкости», позволяющий рассматривающим дела сотрудникам обращаться к заявителям за недостающей документацией или исправлением незначительных ошибок. Однако UKBA не определила, является ли данный регламент эффективным или применяется справедливо. В ответ на сделанный главным инспектором вывод о непоследовательности при осуществлении этого принципа за рубежом, в феврале 2011 г. UKBA в документальном виде оформила регламент для зарубежных представительств. Несогласованность подхода была также обнаружена и в Шеффилде. Кроме того, UKBA предоставляет заявителям всего три дня для подачи дополнительных документов. Рассматривающие прошения сотрудники сообщили нам, что часто получают документы после того, как в прошении было отказано, но в UKBA не могут определить это в количественном выражении».
Не нужно и говорить, что внимание судьи Бакнелл на данный регламент обращено не было. Если бы в данном случае UKBA связалась с истцом и сообщила ему, что он не уплатил сбор за прошения своих детей, то все это судебное разбирательство не понадобилось бы.